我国刑法第六十七条的规定是“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）8号（以下简称法释（1998）8号司法解释）第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”对比法释（1998）8号司法解释与刑法第六十七条的规定，可以看出，法释（1998）8号司法解释将“以自首论”的适用范围界定为“不同种罪行”。2009年3月法发（2009）13号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称法发（2009）13号意见）中规定了“以自首论”的情形，“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交待办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的”。这实际上亦是将“以自首论”的适用范围界定为“不同种罪行”，仍然承袭了以往的司法解释。

上述司法解释和意见都是针对刑法六十七条第二款的具体适用的解释，在刑事案件对被告人处刑时要严格执行。但是该司法解释中“以自首论”适用范围的规定有其局限性，在司法实践中已遭到质疑。笔者认为“以自首论”不应仅仅局限于“不同种罪”，适用于“同种余罪”有其可行性。

笔者统计了所在法院刑事审判案件中的有关数字，2007年和2008年共审结刑事案件341件477人，投案自首有68件70人，其中盗窃案件中投案自首有24件26人，占投案自首的35.3%。其中没有主动交待同种余罪以自首论的案件。但是另有11件11人属主动交待同种余罪，虽然主动坦白罪行，认罪态度较好，而按照“罪刑法定”原则，只能被酌情从轻处罚。这些数字说明，由于我们正确贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策，分化瓦解了犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子彻底坦白罪行，改过自新，彰显了我国法律教育为主，以人为本的司法政策，对加强刑事斗争的准确性，快速性起到了积极作用。但是，由于司法解释将主动交待余罪中区别“同种余罪”、“不同种余罪”，使有一部分犯罪分子因同样是主动交待犯罪，而得到的处罚待遇不一样，从主观上阻碍了犯罪分子彻彻底底坦白自新的决心和行动，不利于对犯罪分子的教育、挽救和社会的稳定。

以下笔者结合所办理的刑事案件，以盗窃犯罪为例，着重阐述主动交待同种余罪按自首对待的可行性。

一、法律规定“以自首论”适用范围的局限性

刑法六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”在法定的条件下“以自首论”可理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”为余罪。既然定为“余罪”，显而易见是余罪者多次实施有两起以上的犯罪，所余罪行应单独成罪。从犯罪性质来看，必然有以下情形：同种余罪，不同种余罪（两种以上不同性质的犯罪）。以盗窃案件的罪犯为例，少部分系偶犯、初犯，大部分系多次作案。往往是抓住一件犯罪事实牵出多起已发生的盗窃案件。能有这样的结果，关键是看犯罪嫌疑人的认罪态度，只要是在司法环节上，无论案件在哪个环节，只要犯罪嫌疑人认罪态度好、能主动交待余罪，侦查机关就可以根据余罪线索接连破获多起案件。

让有余罪者主动交待其他罪行，需要司法人员做大量的工作，但仅靠动之以情进行疏导和教育是远远不够的。能让有余罪者下定决心彻底坦白、悔过自新，从而主动交待余罪，关键是有关法律规定和解释对其主动交待余罪的行为后果是否有利，因为其有权宜利弊的权利。事实上大多数余罪者知道自首可以得到减轻处罚或者免除处罚的机会，其在决定是否交待余罪前，最关心的就是主动交待余罪能否被认定为自首，能否同样获得从轻、减轻处罚或者免除处罚的机会。主动交待余罪能否被认定为自首，是犯罪嫌疑人在被抓获后能否主动交待余罪的主要动因。因此，余罪者对其在被抓获后和审判过程中主动交待的犯罪事实，属同种余罪时，是否应认定为自首？一人因单独作案构成犯罪，主动供述伙同其他人作案的犯罪事实，经查证属实构成犯罪，属同种余罪时，该主动交待犯罪事实部分是否应认定为自首？在共同犯罪活动中被抓，除主动供述本次犯罪外，又主动供述其他共同犯罪的事实和自己单独作案的犯罪事实，属同种余罪时，是否应认定为自首？犯罪嫌疑人或被告人对此有疑问，有期待。因为，主动交待余罪，如能认定为自首，他们就可以获得被减轻处罚或者免除处罚的机会，可以尽早地回到社会上。可是，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定了此类主动供述同种余罪不属自首，只能认定为坦白，只能得到酌情从轻处罚的机会。如无其他法定情节，则无缘被减轻处罚或者免除处罚，与其期望值有较大差距。

笔者在2007年和2008年中审理的多起盗窃团伙案件中，均有相同的情况。例如王永成、崔小伍、张亮等五人盗窃案，崔小伍、张亮和他人作案得逞后，被公安人员追踪抓获，缴获赃物价值2800余元。经过做思想工作，崔小伍主动交待了伙同王永成另4次盗窃电动车、摩托车的事实，经审理认定盗窃总价值1.7万余元，公安人员以此线索抓获了王永成。王永成归案后主动供述了其伙同刘运福、高向阳等人其他盗窃11次的犯罪行为，涉案赃物折款经审理认定盗窃5万余元，从而破获了18起盗窃案，追缴电动车34车辆，摩托车10辆等物。使涉及周边市、县辖区内的多起无头案有了结果，大部分涉案赃物被追缴发还了失主，取得了较好的社会效果。尽管如此，王永成因主动坦白其他犯罪的事实属同种罪行，按照刑法和司法解释只能在十年以上从轻处罚，而不能得到减轻处罚在十年以下量刑。法律效果和社会效果形成较大反差。

二、司法解释将“其他罪行”区分为同种罪行、异种罪行的弊端

笔者分析上述案例中王永成主动坦白其他犯罪事实行为的主观、客观条件时感到，异种罪行和同种罪行并无实质性的区别，认为完全符合法定的投案自首的条件，应当认定为自首，从而使其得到法定的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的机会。而《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》》将余罪自首的适用范围限制在“其他罪行”，适用范围明显缩小，从审判实践的效果看，既不利于对审判前案件的扩大突破，也不利于审判后对在押犯的改造，有悖设立自首制度的宗旨，存在弊端：

（一）刑法第六十七条第二款仅规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，即司法机关还没有发现的罪行，并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。“其他罪行”从字面分析应理解为不包括现有的罪行，新发现的罪行，从其性质上区别有同种罪行和不同种罪行，法释[1998]8号明确的将“其他罪行”限定为不同种罪行。从刑法解释的一般原理来看，对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都应是从有利于被告人来进行解释，以体现我国刑法的歉抑性原则。但这一解释却违反了基本规则。司法解释应当遵循以现行法律明文规定的内容（即法律条文的内涵和外延）作为解释的对象和范围的原则。刑法的内容是法定性、明确性与合理性的统一。刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的。司法解释只能就法律在具体适用中的问题进行解释，不能超越其应有的权限进行解释。而法释[1998]8号把“其他罪行”解释为“其他不同种罪行”，这种缩小解释，已超出原条文应有的含义，是在行使立法解释，而不是司法解释。将自首的范围限制窄了，缩小了余罪自首的成立范围，不利于争取犯罪分子，不利于对被告人权益的保护。

（二）在法定的条件之下，同种余罪和异种余罪，只是罪名之别，无实质性区别。以是同种余罪还是异种余罪来划分是否认定自首的标准，会使相同的余罪得到不同的处罚，有的甚至会造成同种余罪和异种余罪处罚严重失衡，影响法律的严肃性。如前面案例中，崔小五如不供述其他4起盗窃，正常量刑在一年以下，其主动供述后却得到三年以上的处罚；王永成归案后如不供述其他11起盗窃，正常量刑在四年至五年，其主动供述后却得到十年以上的处罚。如果把崔小五、王永成主动供述余罪的行为认定为自首，则其有可能被减轻处罚。再比如，甲因抢劫，乙因盗窃被抓获，期间，两人同时主动供述其共同盗窃价值5万余元车辆的犯罪事实，甲主动供述的是不同种罪行，以自首认定，经减轻处罚和数罪并罚，可能获得十年以下的刑罚；而乙就不同，无论前次盗窃数额有多小，只要构成犯罪，其必然被判处十年以上的刑罚。从数字的对比我们就不难看出，把“其他罪行”解释为“不同种罪行”，会导致处罚上的失衡，从而影响刑法的公正性。首先，因为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑人员主动如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，在司法实践中不能作为自首只能作为坦白对待，其只能得到酌情从轻处罚的机会，即使是重大案件，也难获得法定的从轻、减轻或者免除处罚的机会；而如果其如实供述的是司法机关还未掌握的其他不同种行的，不论该罪行是轻还是重，犯罪嫌疑人、被告人或正服刑罪犯皆可就该罪得到自首从宽的待遇，从而具有法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，在数罪并罚时又能得到在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上的酌情量刑的机会。这样的结果有失公允。其次，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，与自首一样反映了行为人在主观上有改恶从善的意愿，在行为效果上协助了司法机关破案，减轻了司法机关的侦查证明的负担，避免了连累无辜，保证了刑事诉讼的效益和效率，节省了国家的司法成本，理应一致对待。

（三）如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，其司法的积极意义远远大于在被通缉、追捕过程中的自首。被采取措施的余罪者如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，有利于及时破案，降低办案成本，将其视为自首，不仅有利于司法机关彻底查清案件事实，提高办案效率，而且可以为余罪者提供自我补救的途径，有利于鼓励余罪者彻底交待罪行，悔改自新，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪的结果。不能轻视认定自首的字面意义，有余罪者对此很看重，自首的认定与否，所持的心态不一样。若不将其视

为自首，则可能产生负面影响：一是不利于余罪者日后的教

育改造。余罪者主动供述司法机关未掌握的余罪，是希望得到司法机关对其该行为积极性的认可和褒扬，能够得到从轻处罚，但是由于交待新的犯罪行为后犯罪情节较以前重，量刑较不交待新罪重，如果仅仅因为属同种罪就不被认定为自首，余罪者主动交待余罪后得到的反而是“从重”、“加重”处罚。同时，共同犯罪的余罪者主动交待余罪后还将面临遭受同案人的打击的可能，这样加重了余罪者的心里负担。二是不能充分体现司法效率原则。余罪者主动供述其他同种罪行后能以自首论，可以直接适用“被告人认罪的”的普通案件简化方式的审理程序，做到快审快结。如不能以自首论，部分余罪者翻供的概率必会增加，甚至对全部罪行拒不供认，这无疑会给司法机关增加许多工作量，造成司法资源的极大浪费。

（四）法释[1998]8号对于已决犯显示公平。因为，刑法第七十条、第七十一条规定对刑罚尚未执行完毕的罪犯如有余罪未判决，将实行数罪并罚，此时，主动交待的余罪无论与前罪是否系同一罪名都应按自首认定。但是按该司法解释的规定，就会出现既认定有新罪，又不能认定自首的矛盾。服刑人员主动交待余罪不能认定自首时，对该已决犯显失公平。

三、主动交待余罪与自首在法律上所具有的功能并无区别

主动交待余罪者在主观方面所具有的表现与法定的自首表现一致：

1、能主动交待余罪表明其有悔罪的表现。悔罪是行为人实施犯罪后对自己行为社会危害性的正确认识和态度。每一个行为人犯罪后对自己的行为都有一个评价，这种评价无非是肯定与否定之说。认识到犯罪行为受到道德的遣责和法律处罚，并主动接受这种遣责和惩罚，这正是刑罚所要达到的功能之一。刑罚惩罚犯罪的目的不仅限于惩罚，还包括教育。悔罪本身表明刑罚的教育功能在犯罪人身上得到体现。有余罪者若没有接受法律制裁的思想准备，不会主动交待余罪。一般自首与 主动交待余罪在“主动认罪”上是相同的，只存在主体所处的状态和是否投案的区别。

2、主动交待余罪证明犯罪人主观恶性的降低。主观恶性是行为人主观心理状态，故意和过失则是它的外部表现形式。实施了犯罪的人，无论是故意还是过失都具有了一定的主观恶性，具备再犯罪的心理条件，特别是侵财型犯罪。主动交待余罪就是犯罪人通过自身的否定降低了这种主观恶性，并自愿限制主观恶性及其产生因素的存在、发展，并为消灭创造条件。

3、主动交待余罪表明其人身危险性的降低或消除。有主观恶性就会有人身危险性，有人身危险性必然会对社会构成威胁，犯罪的人犹其如此。因此，降低和消除这种人身危险性就显得犹其重要。我国刑罚中的每一个刑种、情节、幅度、刑事诉讼中的强制措施等，无不将人身危险性作为重要因素来考虑。从外部降低和消除人身危险性有很大难度。主动交待余罪外部形式是接受强制措施和刑罚，从主观认识和客观条件明显表现出人身危险性降低或限制，这是仅靠刑罚难以达到的。

四、主动交待余罪自首的量刑原则

笔者认为，在司法实践中，没有必要去区分余罪是同种罪还是不同种罪，只要余罪部分符合自首的条件，应当均以自首论，以充分体现我国充分贯彻惩办与宽大相结合的原则。《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》明确制定了落实宽严相济刑事政策的内容，以推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展，建设公正高效权威的社会主义司法制度。只要是主动交待余罪，均认定为自首，这符合《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》规定的完善有关犯罪的定罪量刑标准的精神。

对余罪自首构成条件规定的过严或过宽，都不利于实现自首主动的立法宗旨，可能有人会认为，如果这样认定在量刑时不好掌握，但笔者并不这样认为。因为在具体操作中是予以从轻还是减轻处罚、免除处罚，完全应视全案的具体情况而定。如今量刑时完全可以比照法发(2009)13号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第七款规定的“应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”

况且，刑法明确规定自首是可以从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚，即可以从轻或者减轻处罚，也可以不从轻或减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚，犯罪后自首又有重大立功表现的才应当减轻或者免除处罚。因此，应根据余罪者交待犯罪的程度，决定成立自首的范围：若行为人所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪人交待犯罪的程度，决定自首成立的犯罪。其中，犯罪人所交代的犯罪与未交代的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所交代之罪成立自首，未交代之罪不成立自首，即自首的效力同样仅及于如实交代之罪。如果数罪中的一部分已被发觉，犯罪人在侦查、起诉、审判过程中或者被判决以后，又将尚未被司法机关发现的余罪主动向司法机关供述的，对其主动供述的部分罪行应视为自首。犯罪人确实由于主客观方面的原因，只如实交代了所犯数罪的主要或基本的犯罪事实的，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。 如果交待的不是主要罪行，则全案不能认定为自首，但量刑时可以酌情从轻。