【摘要】儿童【1】是祖国的未来和希望，保护未成年权益是我国尊重和保障人权的重要课题之一。农村离婚纠纷不断增多，离异家庭留守儿童的权益保障摆在了突出的地位。但是留守儿童抚养问题在立法和司法中存在一定的困境。儿童利益最大化原则是我国保障儿童权益顺应世界潮流的必然选择。在此原则基础上，本文针对留守儿童抚养问题提出一些意见。

【关键词】抚养关系  儿童利益最大化原则  困境  意见

离婚可以使原夫妻双方从婚姻的桎梏中解放出来，获得个人的自由与解放。但是从无法选择父母的孩子的立场上看，家庭的的消失对其影响是非常巨大的。尤其是在农村，夫妻双方离婚后，虽然在法律上子女跟随一方生活，但实际上很多直接抚养人外出打工，常年不在家中，留守儿童缺乏应有的父母之爱和家庭关怀。父母离婚对子女健康成长的不利影响构成了不容忽视的残酷现实，子女是父母离婚最大的受害者，因而加强对农村离异家庭留守儿童的法律保护成为非常迫切的需要。

一、解决留守儿童抚养问题的根本原则

儿童权利保护的“最大利益原则”（以下简称儿童利益最大化原则），最早由1959 年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。该原则已经在世界很多国家的法律中明确规定。

儿童利益最大化原则强调两点：利益最大化和首要考虑。儿童在家庭关系中有哪些利益说法不一，但多数人认为，对于儿童最大利益，必须在特定时空内结合具体的现实条件，综合考虑所有相关因素来确定。“首要考虑”是指子女利益并不是超越一切的，并不能凌驾于其他考虑之上，但是，它是首要的和最重要的考虑因素。

在立法中，我国并未规定儿童利益最大化原则。我国婚姻法第39条表述“照顾子女和女方权益的原则判决”，且在审判实践中一直贯彻保护妇女儿童权益的政策，据此我国关于儿童利益的保护可以概括为儿童利益优先原则。

儿童利益最大化原则与儿童利益优先原则都对儿童权益的保护起到重要的准则作用，但是两者还是存在显著的差异。

1、最大化利益原则将儿童从成人权利世界的束缚中完全解放出来，将儿童作为完全区别于成人的独立主体，承认其独立的价值、考虑其独立的需求。相比之下，优先原则只是考虑在儿童与成人的权利发生冲突时对儿童提供优先的保护，“并未超出父母权利的规制，只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位”。

2、优先原则是以成人群体为参照的，在儿童群体与成人群体的权利发生冲突时应注重儿童的优先地位、保障儿童权利优先实现，具有相对性。而最大化利益原则既考虑可能直接与成人群体权利发生冲突时的儿童保护，其注重的是儿童作为独立的法律人格者具有独立的价值和需求，为其健康成长的需要而享有全方位、多方面的综合权利。

3、优先原则从与成人群体发生冲突时的优先保护角度确定儿童权利的内容和含义，存在着片面、肤浅的先天缺陷；最大利益原则从儿童的身心发展和实际需求出发，主张在涉及儿童的所有事项上都应考虑对儿童的需要予以最大限度的满足，虽然难免产生不确定性和模糊性并在具体适用中造成相应的困难，但对儿童所提供的保护却是根本性的、深刻的、全面的。

综上，笔者建议在我国立法中明确确立儿童利益最大化原则，为我国加大未成年权利保护提供更高层次、更具保障性的指导原则。

二、农村离异家庭留守儿童抚养问题在立法和司法中的困境

在婚姻家庭中，对儿童的保护一方面不得不借助于父母等主体才能实现，另一方面父母等主体具有自己独立的利益，而父母的利益与子女的利益之间存在着一定范围内的冲突，这种两难困境决定了儿童保护问题在实践中的窘况和立法上的难题。

（一）变更抚养关系

1、未成年子女是否具有变更抚养关系的原告主体资格？

《最高人民法院<关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题>的若干具体意见》（以下简称《子女抚养意见》）第16条、第17条的规定将变更抚养关系纠纷的当事人确定为原夫妻双方，子女只能表达自己的意愿。且在司法实践中，变更抚养权纠纷案件的当事人也都是原夫妻双方，子女一般作为证人来支持一方变更抚养关系的诉讼请求。在农村，原夫妻离异后，子女实际上往往处于孤立生存的状态，可能继续跟随直接抚养方生活已不利于其成长，另一方有能力但是却拒绝直接抚养子女，此时原夫妻双方都处于不作为的状态，立法上剥夺子女作为独立的诉讼主体请求变更抚养关系的权利就会极大可能的损害子女的利益。

2、如何把握变更抚养关系与维持直接抚养关系的持续性、稳定性之间的矛盾

由于种种原因，离婚后直接抚养方和间接抚养方会发生一些变化，直接抚养方的变化可能损害子女利益，而间接抚养方的变化可能更有利于子女身心健康发展。此时，若将子女抚养关系变更到另一方似乎符合子女的最大利益。但是，另一方面，不断的在父母之间变换抚养关系会破坏孩子的安全感和相对稳定的成长环境，使其在情感上感到困惑，并影响其作为一个独立个体的成长。从这个角度来说，保持与父母关系的持续性和稳定性才是符合子女的最大利益。于是产生了变更直接抚养方与维持直接抚养关系的持续性、稳定性之间的矛盾，究竟哪种做法在什么情况下更符合儿童利益化原则的要求？立法上没有给予明确的规定，如变更抚养关系是否需要时间或者次数的限制，征求子女意见的时间、地方、方式和方法等。

（二）轮流直接抚养问题

随着家庭子女观念的变化，现在农村的独生子女也越来越多。离婚时，父母均要求抚养孩子而引发的争议也成为离婚案件矛盾激化的原因。此时，由双方共同担任监护人，子女以一定时间为周期由父母轮流直接抚养的折中措施可以在一定程度上缓和父母之间激烈的子女争夺战，同时共同监护可以使子女同时得到离婚父母双方的关爱与照顾，继续保持与父母双方的密切联系，可以把离婚对子女的损害减少到最低限度，这是符合儿童最大利益的。从理论上讲，轮流直接抚养具有很强的优越性。

实践中，很多法官却不青睐于这种方法。以确山县法院2012年审理的离婚案件来看，没有一例是判决实行轮流直接抚养。轮流直接抚养是一种理想制度，在实践中缺乏可操作性，尤其是该抚养制度不能与农村离婚案件的特点相适应。

轮流直接抚养对儿童身心发展，保护儿童利益最大化具有重要作用。笔者认为，如此优越的一个制度，是可以合理运用到审判实践中的。如何解决轮流直接抚养制度在农村离婚案件中的运用是关键，比如轮流直接抚养制度适用的条件、考察期限及其变更的程序等。

（三）子女抚养费问题

1、抚养费包括哪些具体内容不明确。《婚姻法》第 37 条规定为“必要的生活费和教育费”，《婚姻法解释（一）》第 21 条规定为“包括子女生活费、教育费、医疗费等费用”，二处规定不够统一且范围较为狭窄。

2、抚养费的数额。《子女抚养意见》第 7 条规定按照父母收入的一定比例确定抚养费的做法虽然在实践中易于操作，但对子女利益保护并不一定有利。实践中法院判决的子女抚养费数额过低。以确山法院为例，判决给子女是小学生的抚养费是一个月150元至300元不等，子女是高中生的抚养费是200至300元。基于立法规定所确定的抚养费明显不利于孩子的健康成长。

三、解决农村离异家庭留守儿童抚养问题的意见

解决农村离异家庭留守儿童抚养问题必须始终坚持和贯彻儿童利益最大化原则，这才是法治精神的真正所在。在此原则指导下，笔者提出以下建议：

（一）立法中明确确立“儿童利益最大化原则”

儿童利益最大化原则已经成为世界上公认的保护儿童利益的根本原则。我国的离婚亲子关系立法应顺应时代潮流，积极引入儿童最大利益原则，重新定位父母角色，摒弃父母权利本位思想，将“子女最佳利益”置于“父母在法律上的权利”之上，使焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变成“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”，将父母权利转变成父母对子女的义务，将对儿童权利的法律保护视为成年人的义务问题。

同时由于儿童最大利益原则的模糊性特点，为便于操作，我国离婚亲子关系立法在引进时可以规定应考虑的因素予以辅助。

（二）直接抚养方变更的具体规定

子女直接抚养方确定后，为了保障子女拥有稳定的成长环境，除非变更以后能给子女带来更多的好处，否则不能随意变更直接抚养关系。

结合《子女抚养意见》第16条、第17条的规定，提出以下完善建议：

1、在该条中增加两种情形：（1）在前一个直接抚养关系判决生效后两年内不得诉请变更，除非当事人能够证明目前的生活状况严重危害子女的身心健康；（2）直接抚养方无故拒绝间接抚养方行使探望权，对子女健康成长不利；

2、将该条第（4）项修改为：“有其他正当理由，变更以后对子女的健康成长更为有利。”

3、将第17条修改为：“父母双方协议变更子女直接抚养方，人民法院认为符合儿童最大利益原则的，应予准许。”

（三）变更抚养关系听取子女意愿的具体操作方式

变更抚养关系案件中，法官了解子女的态度和愿望常常是非常重要的。但是试想，如果让子女面对法庭上的肃穆气氛和不愉快的反复审问，孩子的真实意愿是否会大打折扣？所以法官可以在法庭之外的场所，例如法庭议事室、法官的办公室等，在子女不必出庭的情况下会见子女听询其意见，法官在听询时可以允许律师在场，也可以不让律师在场，但必须将听询情况记录在案，以使各方律师能够了解听询的实质内容。儿童多是在校生，对老师有很强的信赖感，所以在对儿童进行询问时，必要时可以让老师在场。

笔者建议增加这样规定：“法庭可以在法庭议事室会见子女，以听询子女在监护和探视方面的愿望。法庭可以允许律师、老师等对孩子正确表达意愿无不利影响的人在听询时在场。法庭应将听询情况加以记录并作为案卷的一部分。”

（四）抚养费的确定和支付

儿童利益最大化原则贯彻需要稳定的物质基础，抚养费就是物质基础中的基础，也是是否能为儿童提供稳定成长环境的重要条件。

1、抚养费的确定

关于抚养费的确定，有如下建议：首先，确定抚养费的内容。离婚后，一方直接抚养的子女，另一方应负担必要的生活费、教育费、医疗费及其他一切实际费用的一部或全部。其次，父母双方关于子女抚养费的协议不符合儿童最大利益原则要求的，法院应不予准许并重新确定子女抚养费的数额。

2、抚养费的支付

在立法上，抚养费的支付应当增加抚养费减免的规定。建议如下：

“有下列情形之一，在符合子女利益的条件下可减少或免除子女抚养费：

（1）父或母的经济条件显著恶化，给付能力明显降低的；

（2）子女因参加劳动有固定收入，实际需要明显减少的；

（3）被抚养人要求减少或免除的；

（4）直接抚养子女的父或母再婚，其再婚配偶愿意负担继子女抚养费的一部或全部的。

父母双方关于减免子女抚养费的协议不符合子女最大利益要求的，人民法院不予准许。”

（五）扩大轮流直接抚养制度司法适用

1、轮流直接抚养制度适用的条件。该制度适用于原夫妻双方户籍所在地属于同一市、县。若原夫妻一方或双方在外务工，双方父母均表示愿意帮忙照看抚养子女的，也可适用该制度。

2、离婚后，原夫妻双方可以协商确定轮流直接抚养的间隔时间，人民法院根据儿童利益最大化原则决定是否准许。

3、轮轮流直接抚养适用的期限。轮流直接抚养适用考察期为6个月，由子女户籍所在地司法所执行。

期满，确已证明适用轮流直接抚养不会对子女成长产生不利影响的，适用于原夫妻之间。

期满，有理由证明轮流直接抚养已经或可能对子女成长产生不利影响的，一方当事人起诉的，法院对子女抚养问题重新进行判决。