从2007年《关于修改的决定》第一次明确规定执行异议之诉，到2008年《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》对执行异议之诉程序的完善，至2015年《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉解释）对执行异议之诉的专节详细规定，执行异议之诉制度的立法工作在不断探索。在司法过程中，结合确山县人民法院的司法实践，自2012年我院执行局受理的执行异议申请平均每年4至5件，但未受理过执行异议之诉的案件。情况多是：1、案外人提起执行异议申请后，申请执行人多会申请执行被执行人其他的可执行财产；2、案外人执行异议申请被驳回后，往往另行提起确权之诉来维权，单独提起案外人执行异议之诉的较少；3、以往法律及司法解释对执行异议之诉均在执行程序中规定，且当事人对权利的维护只单单注重在审判阶段，造成在执行阶段提起诉讼的为数不多。

    民事执行救济制度的完善与否，不仅决定着一个裁判诉讼制度的司法威信，而且也影响着人民对法律信仰的树立。我国现行法律确立的执行异议之诉制度旨在保障当事人主权利，有效的保障执行结果公正的实现，同时可较好的吸收当事人对执行瑕疵乃至执行结果的不满，限制法官的恣意，使得执行程序本身的价值得以彰显。民诉解释第十五节明确规定执行异议之诉的管辖、起诉条件、立案审查期限、诉讼主体、审理程序、举证分配、裁判等问题。因执行异议之诉本质上是一个诉讼，一个新的特殊审判程序，而非执行程序，故放在一审程序与二审程序之间加以规定，同时该制度又是发生在执行环节，因此与执行程序又有紧密的联系。

    本次民诉解释明确执行异议之诉可分为案外人执行异议之诉（以下简称案外人异议）和申请人执行异议之诉，因申请人执行异议之诉的立法规定多是比照案外人异议，故本文仅浅析案外人异议之诉的部分制度规定。

    一、案外人执行异议之诉的定位

    对案外人异议定位即分析其性质，理论上主要有以下几种学说：

    （一）形成诉讼说。此说认为，案外人异议的权利在性质上属于形成权，目的是请求撤销执行机构的错误执行行为，变更现有的执行法律关系，因此属于形成之诉。该学说为德国和日本的通说。

    （二）确认诉讼说。此说认为，案外人异议的目的是请求法院确认案外人有排除执行的权利，一旦法院确认该权利，执行机关即得停止实施强制执行，并撤销已采取的执行措施，因此执行异议之诉属于确认之诉。

    （三）给付诉讼说。此说认为，执行异议之诉的诉讼标的是案外人要求申请执行人不作为的给付请求权，当事人要求法院命令债权人不得为强制执行，或者返还执行财产等就是给付请求的内容。

    （四）诉讼救济说。此说认为，异议之诉既不是单一的确认之诉，也不是单一的形成之诉，而是二者之合成，既具有确认的法律效果，也具有排除执行的法律效果。

    （五）命令诉讼说。此说认为，案外人执行异议之诉的胜诉判决为执行机关设定了相应义务，即宣告执行机关为一定行为，故其不属于任何一种既有的诉讼类型。这里的命令并非是指职务关系上的命令，而是设定特定的义务。

    笔者认为，与传统的诉讼类型相比，案外人异议有其特殊性，该类争议在形式上体现为法院的强制执行行为是否侵害案外人合法权益，是否应当停止并撤销法院的强制执行行为；在实质上申请执行人请求人民法院对特定执行标的进行强制执行的主张与案外人对该执行标的的权利主张相互冲突，是平等主体之间的民事纠纷。在实体权属纠纷层面，申请执行人请求人民法院强制执行特定执行标的的行为实际上是实现生效裁判文书等所确定的债权的行为，申请执行人对执行标的并不享有排他性权利，对执行标的的权属纠纷只发生在被执行人和案外人之间。因此，执行异议之诉在形式上体现为是否排除强制执行行为的纠纷，在实质上是案外人与被执行人对该执行标的权属纠纷和案外人对执行标的所享有权益与申请执行人在生效裁判文书等执行依据项下请求权的优先效力纠纷。民诉解释中对案外人执行异议的规定也多次认可案外人异议的同时可对执行标的提起确权诉讼。可见，执行异议之诉并不能简单的归属于形成诉讼、确认诉讼或者给付诉讼，而是一种具有复合型的新类型诉讼。

    二、案外人执行异议之诉的起诉条件

    民诉解释第三百零五条第一款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”

    首先，案外人异议的起诉要符合民事诉讼法第一百一十九条规定，这是所有民事诉讼中原告起诉均必须符合的条件，案外人异议作为民事诉讼的一种，理应符合这些条件。在此不再赘述。

    其次，案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回。这里对案外人异议设置了前置程序。对此，理论上存在争议，反对者认为案外人异议本质上是案外人与当事人之间的实体权益纠纷，由执行机构对其进行审查有悖于“审执分离”的原则。笔者认为，司法实践中案外人异议的情形及理由多样，繁简不一，将执行机构的异议审查程序前置，可以过滤掉一大批不必进入诉讼程序的争议，且案外人异议是在执行环节提出的，由执行机构进行先行审查也是符合程序的。

    再次，有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。案外人异议是有别于一般诉讼的诉讼类型，不仅要有具体的诉讼请求，而且要有明确的排除对执行标的的执行，但同时案外人还可以就其对执行标的所享有的权利提起确权之诉，只不过不能单独提起确权诉讼，因为案外人只提出确权诉讼属于另诉，不受该条款的约束。

    诉讼请求与原判决、裁定无关，应当是全部无关还是部分无关亦是大部分无关？笔者认为，执行标的与执行依据所确定的标的可能并不相同，如果案外人提出的诉请与原判决、裁定有关，就应当提起案外人申请再审之诉，请求撤销原判决、裁定。只有案外人所提出的诉讼请求与原判决、裁定全部无关时，如原判决判令被执行人向申请执行人偿还借款，被执行人无法用现金偿还，执行机构误以为本属于案外人的车辆系被执行人所有，对该车辆采取强制执行措施的，案外人就可以提起执行异议。

    最后，案外人应当自执行异议裁定送达之日起十五日内提起诉讼。案外人提出执行异议申请后，执行机构就会中止对标的的执行，十五日期限是立法督促案外人应当尽快提起执行异议之诉，否则会影响执行效率，妨碍申请人及时实现权利。

    三、案外人执行异议之诉的举证责任分担

    民诉解释第三百一十一条规定，不论哪种执行异议之诉类型，案外人都应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

    有观点认为该规定违反“谁主张，谁举证”的原则，实则不然。以申请执行人提起执行异议之诉为例，按照“谁主张，谁举证”的原则，似乎应当由申请执行人对其诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任。这时应当将民事诉讼法第二百二十七条规定的执行异议与执行异议之诉结合起来理解。申请执行人之所以提起执行异议之诉，是因为案外人在执行过程对执行标的提出书面异议，执行异议和执行异议之诉实际上均由案外人中止执行的主张而引起。案外人在申请执行人执行异议之诉中的举证证明责任可视为其在执行异议中举证证明责任的延伸。

    同时，应当注意在被执行人承认案外人对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益时，也并不能免除案外人的举证证明责任。在执行异议之诉中，利益和主张相对的双方首先是案外人和申请执行人，被执行人对案件事实的承认可以作为认定案件事实的证据，但并不能据此应当免除案外人的举证证明责任。因此，只要从执行标的的权利外观判断，被执行人对执行标的享有实体权益，该执行标的可以作为执行对象，即使被执行人对案外人的权利主张表示承认，亦不能免除案外人的举证证明责任，这样还可以防止被执行人与案外人恶意串通、逃避执行，妨碍申请执行人权利实现的情况发生。

    尽管立法对执行异议之诉在不断完善，但是仍有许多问题值得思考。

    1、委托执行时专属管辖法院的确定。民诉解释所称的执行法院是具体实施强制执行行为的法院。在委托执行的情况下，执行异议之诉由采取执行措施的受托人法院管辖，而不应由委托法院管辖。在指定执行的情况下，执行异议之诉也应当由受指定法院管辖。这是因为执行异议之诉的目的在于通过审判排除执行，所针对的是具体的执行行为，有采取强制执行措施的法院进行审理才有利于执行和审判的开展。

    2、对诉讼保全和先予执行措施是否能够提起执行异议之诉？对此，笔者依据民诉解释第一百七十一条规定：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”之分析，认为当事人对保全、先予执行裁定不服，只能申请复议，不能提起执行异议和执行异议之诉。

    3、被执行人权利的救济途径。在执行程序中，如果被执行人认为其应当履行的债务因清偿、抵销等原因已经全部或者部分消灭，强制执行程序应当全部或者部分终结，是否应当建立债务人异议之诉制度？现行立法未建立该项制度，且从本次司法解释的出台上也可以发现立法上反对创设新类型诉讼。笔者认为，立法赋予案外人和申请执行人异议制度，在保护两者的权益时，也及有可能损害被执行人的利益。如申请人甲申请执行乙的汽车一辆，但是丙提出其是该汽车的所有权人，法院裁定中止执行。十五日后，案外人提出执行异议之诉，甲随即申请执行乙的另一辆汽车（此时乙只有该项财产可供执行），第二辆汽车价值高于第一辆，因汽车是不可分割物且价值消耗物，所以案外人异议势必造成乙一些不必要的财产损失。故笔者认为应当设立债务人异议程序，无需设立新的诉讼类型（乙也无权提起新的诉讼），可在执行程序中加以规定。